Sevgili ETKİHABER okuyucuları, 28 Kasım 2021 tarihli köşe yazımda sizlere daha önce Gürbulak Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğü’nde görevli Bölge Müdür Yardımcısı imzalı mevzuata ve usule aykırı içtihat doğurucu emirlerinden bahsetmiştim.

DEĞERLENDİRMELERİM ŞÖYLE

Konuyla ilgili olarak Bakanlığa gelen şikâyetlerinde artması sonucu bir heyet bölgeye gitti dinlediler not aldılar ama hiçbir şey yapmadılar. Konuyla ilgili yazılarımın hukuki sonuçlarını Danıştay 7. Daire doğrulamış oldu. Danıştay 7 nci Dairesi E:2021/1268 sayılı dosyasında açılan davada verilen 21.09.2021 tarihli karar ile 2019/1 sayılı "Kıymet Kriterli Gözetim Uygulaması" konulu Genelge'nin 3 üncü maddesini değiştiren 31.03.2021 tarihli 2021/13 sayılı Genelge'nin yürütmesinin durdurulmasına karar verdi. Kararın Hukuki değerlendirmesini aşağıya ekleyip daha sonra Gürbulak Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğünün uygulamasını hukuki olarak incelemeye alacağım;

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi kararlarında, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlet olarak tanımlanmış olup, bireyin temel hak ve hürriyetine dokunmamayı onları korumayı taahhüt eden bir ilkedir. "Hak arama özgürlüğü"nün hukuk devletinin gerçekleşmesinde önemli bir yeri bulunmaktadır.

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesi olup, bu ilke, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. İdarelerce tesis edilen işlemlerin, kamu yararının sağlanması amacına yönelik, objektif, âdil ve ölçülü olması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Bu nedenle, idareler, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeli, yaptıkları düzenlemelerde ve tesis ettikleri işlemlerde, kendilerine tanınan takdir yetkisini, kanunların sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak ve ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireyin menfaatleri arasında adil bir dengenin sağlanması amacına yönelik olarak ölçülülük ilkesini dikkate almak suretiyle kullanmalıdır.

İdarenin her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolunun açık olduğu yönündeki Anayasa'nın 125. maddesi hükmünün etkisiz kılınması sonucuna yol açabilecek nitelikte tasarruflardan kaçınılması hukuk devleti olmanın bir gereğidir.

Bu kapsamda, davacının, hukuki durumu üzerinde birtakım etki ve sonuçlar doğuran, dolayısıyla hak ve menfaatlerini etkilediği çok açık olan bir idari işlemi yargı mercileri önünde uyuşmazlık konusu etme ve inceletme olanağından yoksun bırakılması, dava hakkının varlığını anlamsız kılabileceğinden ölçülülük ilkesini zedeler.

Öte yandan, Anayasa ile güvence altına alınan suç ve cezada kanunilik ilkesi ortaya çıkan sonuca ceza uygulanabilmesini, fiilin kanunlarda açık bir şekilde kabahat veya suç olarak tanımlanması şartına bağlamaktadır. Kanunîlik ilkesi gereği de, ancak kanun ile izin verilirse ceza kesilmesinden veya cezanın tahsilinden vazgeçilebilir.

İŞLEMLER SIRALANMIŞTIR

Dava konusu Genelgenin değişiklik getirdiği Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğünün "Kıymet Kriterli Gözetim Hakkında Genelge" konulu 2019/1 sayılı Genelgesinde, gözetime tabi bir malın ithalatında gümrük mevzuatının gerektirdiği belgelerin yanı sıra aranılan "gözetim belgesinin" yükümlülerce gümrük idarelerine ibraz edilmesinin zorunlu olduğu belirtildikten sonra, 2004/7304 sayılı İthalatta Gözetim Uygulanması Hakkında Karar ve ilgili gözetim Tebliğleri kapsamında gümrük idarelerince yapılacak işlemler sıralanmış, gözetime tabi eşyanın ithalinde "gözetim belgesi" ibraz edemeyen yükümlülere gözetim tebliğinde belirtilen kıymete ulaşılmasını sağlayacak şekilde veyahut eşyanın tesliminden önce ya da sonra gerçekleştirilen kontroller sonucunda yurtdışı gider olarak beyan edilerek gözetim kıymeti üzerinden ithalat vergilerini ödeyebilmesi ve ithalatın bu şekilde gerçekleştirilmesi imkânı verilmiş, bu süreç tamamlandıktan sonra ise gözetim kıymetine isabet eden vergilerin 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca geri verilmesi başvurusunda bulunulması, bu başvurunun idarece reddine ilişkin işleme karşı dava açılması ve davanın idare aleyhine sonuçlanması sebebiyle yargı kararı uyarınca geri verme işleminin yapılması durumunda, yükümlüye "gözetim belgesi" sunulmaksızın işlem yapılmasına izin verilmesini sağlayan gözetim kıymetine ilişkin ek beyanın ortadan kalktığı ve bu nedenle Gümrük Yönetmeliği'nin 181. maddesi ve 2016/9 sayılı Genelge'ye göre yapılan işlemlere ilişkin idari yaptırımların uygulanacağı belirtilmiş iken; sözü edilen Genelgenin 3. maddesi uyuşmazlık konusu Genelge ile değiştirilerek, gözetim kıymeti ile ilgili olarak yükümlülerce dava yolunun izlenmesi durumunda oluşabilecek üç duruma ve idarenin izleyeceği usule yer verilmiştir. Birinci durumda; dava yoluna giden yükümlülerin davadan feragat etmeleri halinde, idarece herhangi bir işlemin tesis edilmeyeceği, ikinci durumda; açılan davada yapılan yargılamanın idare aleyhine sonuçlanarak yargı kararı uyarınca geri verilen vergi ve fer'i alacakların 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre hesaplanan gecikme zammı oranında faiz ile birlikte Genelge'de belirtilen sürede ödenmesi durumunda herhangi bir işlemin tesis edilmeyeceği, aksi takdirde Genelge'de sözü edilen düzenlemelere göre yapılan işlemlere devam edilerek 4458 sayılı Kanun'un 235. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde öngörülen para cezasının uygulanacağı, üçüncü durumda ise; yükümlüler hakkında Genelge'de sözü edilen düzenlemelere göre yapılan işlemler sonucunda uygulanan para cezalarına dair itirazlardan vazgeçilmesi veya dava aşamasında olanlarla ilgili olarak davadan feragat edilmesi durumunda, yargı kararına istinaden geri verilen vergi ve fer'i alacakların 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre hesaplanan gecikme zammı oranında faiz ile birlikte Genelge'de belirtilen sürede ödenmesi koşuluyla para cezası kararının iptal edileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, dava konusu Genelge ile(aşamalı olarak);

1) Gözetim kıymetten kaynaklanan vergi ve fer'ilerine karşı açılan davadan feragat edilmesi,

2) Davaya devam edilerek davanın idare aleyhine sonuçlanması akabinde vergi ve fer'ilerinin geri verilmesi halinde gözetim belgesi ibrazının istenilmesine rağmen ibraz edilememesi üzerine davalı idareye öngörülen usulde ödenmesi koşuluna bağlı olarak 4458 sayılı Kanun kapsamında para cezası uygulanmayacağı,

3) İdari yaptırım olarak para cezasının uygulanması halinde ise cezaya dair itirazdan vazgeçilmesi veya davadan feragat edilmesi ve yargı kararına istinaden geri verilen alacakların öngörülen usulde ödenmesi suretiyle iptal edileceği hususlarının düzenlenmesi, yükümlülerin hak ve menfaatlerini etkileyen bir idari işlemi yargı mercileri önünde uyuşmazlık konusu etme ve inceletme olanağından yoksun bırakılması sonucunu doğuracak olup, bu durumun, hak arama özgürlüğüne, adil yargılanma hakkına, hukuk devleti ve ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.

KARŞI DAVA AÇILDI

Nitekim uyuşmazlık konusu Genelgedeki düzenleme ile benzer nitelikteki kıymet artırımına ilişkin usulü düzenleyen 07/02/2012 tarih ve 2012/3 sayılı Genelgenin 3. maddesinde değişiklik getirerek, kıymet artırımına karşı dava açtığı tespit edilen yükümlülerin, tekrar bu uygulamadan faydalanamayacağını kurala bağlayan 29/11/2016 tarih ve 2016/18 sayılı Genelgenin ilgili bölümüne karşı açılan davada Danıştay Onuncu Dairesinin E:2017/370 sayılı dosyasında verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddi yolundaki karara karşı yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/12/2017 tarih ve 2017/1065 sayılı kararıyla hak arama özgürlüğünü kısıtladığı gerekçesiyle kabulüyle yürütmenin durdurulması isteminin reddi yolundaki karar kaldırılarak, sözü edilen düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ayrıca, İdarece, kanuni sebep bulunduğunda ceza kararı alınacak ve ancak kanun ile izin verilirse ceza kesilmesinden veya cezanın tahsilinden vazgeçilebilecek olup, dava konusu Genelge ile getirilen kanuni sebep olmaksızın ceza kararının kaldırılacağı yolundaki düzenleme Anayasa ile güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.

EŞİTSİZLİK OLUŞUR

Kaldı ki, gözetim kıymet üzerinden fazladan ödenen vergilerin yargı kararı uyarınca yükümlülere iadesi halinde "gözetim belgesi" ibraz edilmesi zorunlu tutulurken, sözü edilen vergilerin idareye ödenmesi halinde "gözetim belgesi" aranılmayarak idari yaptırımın uygulanmayacağının veya uygulanan idari yaptırımın iptal edileceğinin öngörülmesi Anayasanın 10. maddesinde yer alan "Eşitlik ilkesi"nin ihlaline yol açacak şekilde yükümlüler arasında eşitsizlik oluşturacaktır.

Diğer yandan, yukarıda yer verilen ithal edilen eşyanın gümrük kıymetine ilişkin düzenleme uyarınca gümrük kıymetinin belirlenmesinde, öncelikle, satış bedelinin esas alınması; satış bedelinin esas alınması için gerekli koşulların mevcut olmadığının tespit edilmesi halinde sırasıyla diğer yöntemlere başvurulması gerekmektedir.

İthalatta uygulanacak gözetim ve korunma önlemleri ise, Türk Mevzuatında, 29/01/1995 tarih ve 22186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 26/01/1995 tarih ve 4067 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan ve 25/02/1995 tarih ve 22213 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 03/02/1995 tarih ve 1995/6525 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanan Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşmasının ekinde yer alan ve bu anlaşmanın ayrılmaz parçasını teşkil eden Korunma Tedbirleri Anlaşması ile yerini almıştır.

YERLİ ÜRETİCİ ZARAR GÖRMESİN

Gözetim uygulamasında, Dış Ticaret Müsteşarlığınca, yerli üreticilerin talebi üzerine veya re'sen, belli bir malın ithalatının, o malın yerli üreticileri ve ülke ekonomisi üzerinde olumsuz sonuçlar yaratıp yaratmadığının tespit edilmesi amacıyla incelemeye başlanılarak, inceleme sonucunda gözetim uygulaması öngörülebilmektedir. Gözetim uygulaması başlatılması durumunda, herhangi bir korunma tedbirinden söz edilemez. Yani bu aşamada, o malın ithalatında herhangi bir kısıtlama, vergi oranında artış, eşik kıymet belirlenmesi veya ek mali yükümlülük uygulaması söz konusu olmamaktadır. Sadece, bir malın ithalatında, yerli üreticilerin zarar görmesine sebebiyet verebilecek miktarda artış olup olmadığının belirlenebilmesi için o malın ithal seyrinin izlenmesi amaçlanmaktadır. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi için, sadece o malın ithalatında, Dış Ticaret Müsteşarlığınca düzenlenen bir "gözetim belgesi"nin ibrazı zorunluluğu getirilir. Gözetim belgesinin ibrazı zorunluluğu ise, o malın, belli bir değerin altında kıymetle ithal edilmek istenmesi durumuna münhasır olmaktadır.

Gözetim uygulaması öngörülmesi aşamasında, gözetim önlemi uygulanmasına karar verilen eşyanın, belirlenen bir kıymetin altında ithal edilmek istenilmesi halinde, sadece, "gözetim belgesi" ibrazı zorunluluğu getirildiğinden, bu zorunluluğa uyulmaması hali, Gümrük Kanunu hükümlerine göre ek tahakkuk yapılmasını gerektirir bir durum değildir.

Nitekim, 26/06/2020 tarih ve 31167 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun E:2020/1, K:2020/1 sayılı Bölge İdare Mahkemesi Kararları Arasındaki Aykırılığın Giderilmesi İstemi Hakkında Karar'da; gözetim uygulamasının başlatılması durumunda herhangi bir koruma tedbirinden söz edilemeyeceği, bu aşamada, o malın ithalinin herhangi bir kısıtlama, vergi oranında artış, eşik kıymet belirlenmesi veya ek mali yükümlülük uygulamasının söz konusu olmayacağı, sadece bir malın ithalinde yerli üreticilerin zarar görmesine sebebiyet verilebilecek miktarda artış olup olmadığının belirlenmesi için o malın ithal seyrinin izlenmesinin amaçlandığı ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için gözetim belgesinin ibrazının istendiği, bu zorunluluğa uyulmamasının ise Gümrük Kanunu hükümlerine göre ek tahakkuk yapılmasını gerektirir bir durum olmadığı belirtilmiştir.

Dava konusu Genelge'de idari yaptırım olarak söz edilen 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 235. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca ithal edilen eşya nedeniyle para cezasının uygulanması için ise;

1) ithale konu eşyanın lisansa, şarta, izne, kısıntıya veya belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi olması,

2) ithal edilen eşyanın uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi değilmiş gibi beyan edildiğinin yahut ithalata ilişkin herhangi bir uygunluk veya yeterlilik belgesi alınmadan söz konusu belgelerin alındığı izlenimi uyandırılmak suretiyle beyanda bulunduğunun saptanması,

3) eşyanın serbest dolaşıma giriş rejimine tabi tutulması ve kuralda belirtilen hukuka aykırılıkların idarece yapılan muayene, denetleme ve kontrol sonucunda ortaya çıkarılmasına bağlı olup, ithali serbest olan eşyanın ithalat seyrinin izlenmesi ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla getirilen ancak anılan maddede sayılanlar dışında kalan gözetim belgesinin ibraz edilmemesi veya eksik olarak ibraz edilmesi madde uyarınca ceza kesilmesini gerektiren nedenler olarak kabul edilemez.

Eşyanın gözetim kıymet belgesi sunulmaksızın ithal edildiğinden bahisle 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 235. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca karara bağlanan para cezasına vaki itirazın reddine dair işlemine karşı açılan bir davada eşyanın ithalinde ibraz edilmesi gereken gözetim belgesinin, 4458 sayılı Kanun'un 235. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde sayılan belgeler arasında yer almadığı, Gözetim Tebliğinde getirilen düzenleme ile eşyanın ithalinin sınırlandırılmasının veya şartlı olarak ithaline izin verilmesinin değil, ithali serbest olan eşyanın ithalat seyrinin izlenmesi ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına gerek olup olmadığının belirlenmesinin amaçlandığı, anılan belgenin ibraz edilmemesi nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptali yolunda verilen karara yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin karar Dairemizin 25/05/2021 tarih ve E:2020/1936, K:2021/12449 sayılı kararıyla onanmış bulunmaktadır.

Bu durumda, yukarıda aktarılan hususlar göz önüne alındığında uyuşmazlık konusu Genelge ile ihdas edilen düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı ve yükümlüler açısından telafisi güç veya imkânsız zararlara neden olacağı dikkate alındığında teminat aranmaksızın yürütmenin durdurulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİNİN KABULÜNE,

2. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 gün içinde Vergi Dava Daireleri Kurulu’na itiraz yolu açık olmak üzere, 21/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Bu konuyla ilgili olarak, Gümrükler Genel Müdürlüğü 04.01.2022 / 70665461 sayılı yazılarıyla tüm Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğü’nü bilgilendirmiştir.

- YAZARDAN SON DAKİKA ÖNEMLİ NOT -

18 Ocak gecesi Resmi Gazete’de İthalatta Gözetim Uygulanmasına İlişkin Tebliğ diyerek 14 eski tebliği değiştirip yayınlıyorsunuz.

Yeni tebliğlerinizde, eski tebliğlerde yer alan “(yalnız karşısında gösterilen CIF kıymetin altında birim kıymetleri haiz olanlarının)” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır demeyi biliyorsunuz da, halen yürürlükteki 2019/1 tebliğ geçerli iken gereksiz bir muallak yaratıyorsunuz.

Ortalık karışıp, işler kilitlenip düğümlenince, işi gücü olanlar mağdur olunca, arayan soranlara Şifahen -yaa değişen bir şey yok- demeyi biliyorsunuz da, bir ufacık iki satır yazı yayınlayalım da millet işinden gücünden kalmasın diyemiyorsunuz değil mi?

Neden ?

Çünkü gözetimli eşya ithalatında, mahkeme yolu ile ödediklerini geri isteyenlere hukuki bir yaptırım bulamadınız. Zorladıkça iyiye gidecek zannediyorsunuz.

Sahi, siz Devlete hizmet ediyorsunuz değil mi ??

Sorayım da sizden de duymuş olup, emin olayım.

                                                                        - YAZARDAN NOTLAR -

TİCARET BAKANLIĞI’NDA

1-) FETÖ İTİRAFÇISI GÜMRÜK ve TİCARET MÜFETTİŞİ KİM?

2-) BU MÜFETTİŞİN AÇIKLAMALARIYLA 6 (ALTI) MÜFETTİŞ TUTUKLANDI MI?

3-) 40 GÜMRÜK MÜFETTİŞİ HANGİ DÖNEMDE ALINDI? VE BUNLARDAN 36’SI HAKKINDA FETÖ’DEN İŞLEM YAPILDI MI?

Ben Sorularımı Sıraladım, Cevabı Olanlara Köşem Tabii Ki Sonuna Kadar Açık!